Расчет стоимости
Скачать прайс

Хитрая договорная конструкция – «Take or pay»

«Клерк», октябрь 2021
UK
UK

«Клерк», октябрь 2021

Договорная конструкция «Take or pay» («бери или плати») появилась в правовом поле и в правоприменительной практике не так давно. Впервые ее стали использовать в 50-ых годах 20 века в Нидерландах, где были обнаружены газовые месторождения. Для разработки и строительства инфраструктуры по добыче и транспортировке газа требовались немалые денежные средства, большую часть из которых составляли государственные деньги. В результате отказов многих покупателей от поставок газа, государство понесло огромные финансовые потери, в связи с чем было принято решение о пересмотре конструкции договоров поставки газа и внесении в данную конструкцию принципа «бери или плати». В соответствии с новыми договорами на покупателей возлагалась обязанность по покупке определенного объема газа в течение срока действия договора. И в случае, если покупатель не мог исполнить свое обязательство по покупке оговоренного объема (то есть обязательство «take»), он нес ответственность в виде штрафа (обязательство «pay»). В России первыми такую конструкцию стали применять в компании Газпром при заключении крупных контрактов с иностранными контрагентами, в том числе европейскими и китайскими компаниями.

Если изложить конструкцию «Take or pay» простым языком, то можно сказать, что принцип ее работы таков — в течение срока действия договора поставщик берет на себя обязательство поставить, а покупатель выкупить определенный сторонами объем товара по определенной цене, а в случае невозможности выкупа предусмотренного договором полного объема, покупатель обязуется выплатить поставщику полную стоимость предусмотренного объема товаров. Так, например, Фирма «А» заключила договор поставки газа с Фирмой «Б», в соответствии с которой Фирма «А» обязуется поставить Фирме «Б» 1000 единиц товара за 1000 рублей в течение одного календарного года. Тогда в ситуации, когда Фирма «Б» по любые обстоятельства не сможет выкупить объем в 1000 единиц товара (например, не смогли реализовать такой объем на рынке, нет места для хранения и т.д.), она все равно будет обязана выплатить Фирме «А» 1000 рублей.

Данный принцип создан в целях минимизации рисков и финансовых потерь поставщиков при заключении долгосрочных договоров поставки, а также в целях установления определенных требований к доставке товара. Применение такой договорной конструкции позволяют поставщикам не включать страховые взносы в стоимость товара при ценообразовании. При этом многие авторы считают такого рода договоры рамочными или же организационными, а другие соотносят данный договор с агентским. Однако, у договорной конструкции «Take or pay» и агентского договора есть ряд существенных отличий, которые мы рассмотрим далее.

Так, во-первых, в агентском договоре у принципала (плательщика по договору) нет обязательства о минимальном количестве заказов, а в договорной конструкции «Take or pay» покупатель, как было сказано ранее, обязуется приобрести определенное количество товара, то есть договором изначально предусмотрен минимум заказов.

Второе отличие логически вытекает из первого — в агентском договоре в случае, если принципал не использует свое право на исполнение договора, он не несет никаких дополнительных санкций за это, а право остается неиспользованным, в свою очередь, договор «Take or pay» предполагает ответственность покупателя за неисполнение обязательств по объему выкупленного товара.

Таким образом, не составляет труда заметить, что данные договоры хоть и похоже между собой, но все равно имеют свои отличительные признаки.

В конце этого лета Верховный Суд Российской Федерации (далее — «ВС РФ») «обновил» понимание конструкции «Take or pay» в российском законодательстве. В своем Определении от «20» августа 2021 года № 305-ЭС21-10216 Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ указала, каким образом разрешает вопрос о праве заказчика (покупателя) отказаться от договора, содержащего условие «Take or pay».

Так, Суд рассмотрел кассационную жалобу Общества на акты нижестоящих судов по иску о признании незаконным одностороннего отказа от исполнения договора, содержащего конструкцию «Take or pay». Далее рассмотрим дело более детально для выяснения основных моментов, на которые надо обратить внимание.

Общество осуществляло перевалку сыпучих грузов и производило реализацию проекта по строительству терминала грузов в морском порту. Общество (Оператор) заключило договор с Компанией (Заказчик), в соответствии с которым Оператор взял на себя обязательство осуществить комплекс работ и услуг в согласованные в договоре сроки и за согласованное в договоре вознаграждение. А Заказчик обязался своевременно и в определенном объеме предъявлять Оператору товар для перевалки в рамках действия договорной конструкции «Take or pay». При этом, согласно условиям договора, стороны договорились понимать под условием «Take or pay» следующее — обязательство Заказчика по отгрузке в адрес терминала грузов гарантированного годового объема груза с корреспондирующей обязанностью Заказчика оплатить стоимость перевалки непоставленного объема груза по ставке перевалки, определенной договором. Заказчик освобождался от обязательств по условиям «Take or pay» в части объема груза, не предъявленного к перевалке не по его вине, однако на недопоставленный по вине Заказчика объем груза насчитывалась неустойка по ставке перевалки.

Также стороны предусмотрели возможность досрочного расторжения договора. Так, стороны согласовали, что Заказчик имеет право расторгнуть договор только в случае нарушения Оператором обязательств по договору в части неподтверждения отгрузки товара в установленных договором объемах и сроки, а также в части обязательств по своевременному осуществлению приемки груза — в такой ситуации Заказчик освобождается от обязательств по конструкции «Take or pay».

В ходе исполнения договора Заказчик в письменном виде уведомил Оператора о своем отказе от дальнейшего исполнения договора в соответствии со статьями 450.1 и 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ). Соответственно, Заказчик считал договор расторгнутым. Причиной расторжения договора в одностороннем порядке послужила неблагоприятная для Заказчика конъюнктура цен на рынке.

Однако, не согласившись с законностью такого отказа, Оператор направил в адрес Заказчика претензию с указанием на то, что такого рода отказ не предусмотрен ни условиями договора, ни положениями закона. После чего Оператор обратился в Арбитражный суд с иском о признании одностороннего отказа от исполнения договора незаконным.

Арбитражный суд города Москвы удовлетворил требования Оператора в полном объеме. Суд квалифицировал заключенный договор как смешанный, что, в свою очередь, не давало право сторонам применять нормы о договоре возмездного оказания услуг, в том числе положения статьи 782 ГК РФ к отношениям, возникшим в рамках исполнения данного договора.

Однако, апелляционная инстанция не согласилась с судом первой инстанции и отменила решение Арбитражного суда. Данную позицию поддержал и окружной суд. Вышестоящие инстанции пришли к выводу, что договором регулируются правоотношения по возмездному оказанию услуг, и Общество правомерно воспользовалось своим правом на односторонний отказ от дальнейшего исполнения договора в соответствии с пунктом 1 статьи 782 ГК РФ. Суды особо отметили, что даже в случае квалификации договора как смешанного, содержащего элементы различных договоров, нормативное регулирование каждого из этих элементов позволило Заказчику отказаться от договора в одностороннем порядке.

Также суды отметили в очередной раз, что российское законодательство в настоящее время не регламентирует договорные условия «Take or pay», а также правовые последствия применения таких конструкций при заключении договоров. К тому же, суды отдельно указали, что данное условие не может ограничивать заказчика (покупателя) в праве отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке.

При этом негативные последствия одностороннего досрочного расторжения договора, которые понес Оператор, подлежат возмещению в общем порядке, а именно, через применение процедуры возмещения расходов, фактически понесенных во время исполнения договора.

Оператор, не согласившись с мнением апелляционного и окружного судов, подал кассационную жалобу.

Судебная коллегия, рассмотрев кассационную жалобу и изучив дело, пришла к следующим выводам.

По мнению ВС РФ, апелляционный и окружной суды правомерно и вполне логично пришли к выводу о том, что заключенный договор по своей природе является договором возмездного оказания услуг, регулируется главой 39 ГК РФ. Вышеуказанное обстоятельство подтверждается значимостью действий по исполнению обязательство по договору, так основным обязательством по договору являлась именного погрузка товара, а отдельные действия Оператора, такие как подготовка документов, хранение и перемещение груза, обслуживание оборудования — является второстепенным для Заказчика и самостоятельной ценности без основного товара не имеют. Таким образом, по мнению суда, в рамках заключенного договора осуществлялся комплекс действий по оказанию услуг.

Суд также указал, что условие «Take or pay» не образует особый вид договора, а подобный принцип взаимодействия сторон может быть частью различного рода договоров. По своей природе условие «Take or pay», которое стороны включили в договор, состоит из двух обособленных, но при этом связанных между собой обязанностей.

Суд отметил: «Первое обязательство („take“ или „бери“) предполагает наличие у заказчика (покупателя) субъективного права получить от другой стороны (исполнителя, поставщика) определенный объем характерного исполнения за конкретный период времени, в то время как на другой стороне лежит корреспондирующая обязанность это исполнение предоставить. В силу принципа свободы усмотрения при реализации гражданских прав, автономии воли субъектов гражданского оборота (пункты 1, 2 статьи 1, пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 9 ГК РФ) названное субъективное право может как реализовываться заказчиком, так и нет; судьба данного обязательства в рамках обозначенной договорной модели полностью зависит от воли и усмотрения управомоченной стороны (заказчика, покупателя).

В рамках второго обязательства („pay“ или „плати“) субъективное право принадлежит уже другой стороне (исполнителю, поставщику) и может быть ею реализовано независимо от осуществления контрагентом своего права в рамках первого обязательства. Таким образом, контрагент обязан заплатить оговоренную в соглашении сумму, даже если он не получил характерное исполнение со стороны исполнителя».

При разрешении же вопроса о допустимости отказа от договора, в котором был предусмотрен принцип «Take or pay», суд указывает, что необходимо исходить из положения, в соответствии с которым каждая из сторон вправе заявить об отказе от исполнения обязательств по договору, так как осуществления данного права полностью находится под влиянием воли стороны. Соответственно, отказ Заказчика надлежит расценивать как его волеизъявление, согласно которому он прекращает реализацию своего субъективного права в рамках обязательства «бери» и освобождает Оператора от корреспондирующей обязанности.

Более того, ВС РФ указал, что считается недопустимым ограничение права Заказчика на односторонний немотивированный отказ от исполнения договора, так как это противоречит правовому регулированию и самой сути правоотношений сторон, поскольку ни закон, ни договор не может понудить Заказчика вопреки его воле получать услуги Оператора.

Таким образом, ВС РФ согласился с выводами суда апелляционной инстанции и окружным судом о допустимости одностороннего отказа Заказчика, признал такой отказ законным и указал, что такое поведение стороны договора в полной мере укладывается в структуру первоначальной договорной конструкции, даже при содержащемся в нем условии «Take or pay». Заказчик имел право вообще не осуществлять ежемесячную выборку услуг Оператора.

Однако, такой отказ Заказчика никоим образом сам по себе не может устранить его платежное обязательство в отношении Оператора. И возможность обусловить исполнение отдельно взятого обязательства обстоятельствами, которые зависят исключительно от воли стороны, не может означать допустимость ситуации, при которой волеизъявление стороны на исполнение этого обязательства ничем не ограничено, то есть невозможно и недопустимо изменение договорной конструкции на «Заплачу, если захочу».

Суд также указал, что при заключении договора с использованием договорной конструкции «Take or pay» отказ Заказчика от получения предоставления «Take», то есть «Бери», исполнение обязанность в рамках «Pay», то есть «Плати» полагается расценивать как плату за отказ от договора по пункту 1 статьи 6 и пункту 3 статьи 310 ГК РФ. И если законом или договором не предусмотрено иного, первоначальное обязательство прекращается и возникает обязательство по выплате денежной суммы с момента осуществления одностороннего отказа.

Далее ВС РФ обратил внимание, что при заключении договора стороны вправе установить и иной режим определения последствий отказа от договора. Например, как в данном дела, стороны могут предусмотреть, что односторонний отказ от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью произвести выплату определенной суммы другой стороне, то есть сам по себе отказ от получения услуг не может исключить сохранение платежных обязательств за отказавшейся от договора стороны. Соответственно, вывод нижестоящих судов об устранении негативных последствий Оператора в связи с односторонним отказом Заказчик посредством возмещения фактически понесенных расходов является не совсем верным и сделанным без учета договоренностей сторон и согласованной конструкции договора.

Таким образом, суд пришел к выводу, что положение о возмещении фактически понесенных расходов подлежит исключению из мотивировочной части апелляционного и кассационного постановлений, так как оно, само по себе, может быть воспринято как предрешающее вопрос о допустимом объеме правопритязаний Оператора к Заказчику, что в свою очередь, не являлось предметом возникшего спора.

Если подвести общую черту, то можно выделить следующие важные моменты, на которые стоит обратить внимание:

Во-первых, по своей правовой природе договорная конструкция «Take or pay» состоит из двух обособленных, но тесно между собой связанными обязательств: Поставщик обязуется предоставить Заказчику определенный в договоре объем товара по определенной цене и в определенные сроки, а Покупатель — оплатить эту определенную сумму, даже если он не воспользовался своим правом в срок действия договора.

Во-вторых, несмотря на отсутствие в настоящее время нормативного регулирования условий «Take or pay» в российском законодательстве, суды при рассмотрении споров по договорам с такой конструкцией обязаны принимать ее во внимание и выносить решение исходя из принципа свободы при заключении договоров.

В-третьих, исходя из отсутствия нормативного регулирования и опираясь на сложившуюся судебную практику, можно смело заявить, что в настоящее время нельзя говорить о наличии в российской правовой системе особого вида договора «Take or pay», данная конструкция образует рамочный принцип взаимодействия сторон в рамках заключенного договора, при этом договор может быть любым.

В-четвертых, односторонний отказ от исполнения обязательств по договору с условием «Take or pay» допустим, но при соблюдении особых условий, согласованных сторонами при заключении такого договора.

 

Вас может заинтересовать