В 2011 году широкое распространение получила практика отказа победителю торгов в заключении государственного контракта по причине того, что поручителем победителя является лицо, не соответствующее требованиям закона. Как следствие победитель не только терял право исполнить государственный контракт, но и включался в реестр недобросовестных поставщиков. К началу 2012 года по этому вопросу были сформированы первые правовые позиции арбитражных судов, при этом сложившуюся практику на настоящий момент нельзя назвать единой. Если в середине 2011 года суды прежде всего защищали позицию государственного заказчика и ФАС России, то после были признаны права участников торгов, правда пока единственным арбитражным решением.
Требования к поручителю по государственному контракту, которые устанавливает закон.
Обеспечение исполнения контракта как мера, предусмотренная законом, направлена на защиту государственных и муниципальных заказчиков, а также расходуемых ими бюджетных средств от недобросовестных участников размещения заказов.
Федеральным законом от 21.07.2005 №94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон №94-ФЗ) предусмотрена возможность установления со стороны заказчика требований обеспечения исполнения государственного (муниципального) контракта. Государственный заказчик вправе, а когда цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, обязан установить требование обеспечении. Без предоставления установленного обеспечения контракт не может быть заключен.
Заказчик, в качестве обеспечения исполнения государственного контракта, может принимать безотзывную банковскую гарантию, выданную банком или иной кредитной организацией, договор поручительства или денежные средства, переданные Заказчику в залог, в том числе в форме вклада (депозита).
Поручителем по государственному контракту может быть не любое лицо, закон устанавливает к нему определенные требования, позволяющие действительно обеспечить исполнение обязательства. Так капитал и резервы поручителя должны составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать размер поручительства не менее чем в десять раз; чистая прибыль должна превышать не менее чем в три раза размер поручительства или размер чистой прибыли поручителя должен составлять более чем сто миллионов рублей; стоимость основных средств (в части зданий) поручителя должна составлять не менее чем триста миллионов рублей и превышать не менее чем в десять раз размер поручительства или стоимость указанных основных средств должна составлять более чем один миллиард рублей.
Соответствие поручителя указанным требованиям определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.
Защитите свои права при участии в торгах:
Нужна помощь с участием в торгах? Воспользуйтесь нашим комплексным тендерным сопровождением. Для правовой поддержки обратитесь за юридическим сопровождением. Если нужна помощь с налоговыми вопросами, рассмотрите наше бухгалтерское обслуживание.
В Законе №94-ФЗ установлено, что контракт может быть заключен только после предоставления участником торгов одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерской отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также следующих документов:
- документа, подтверждающего полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа – юридического лица (копия решения о назначении или об избрании либо приказа о назначении физического лица на должность, в соответствии с которым такое физическое лицо обладает правом действовать от имени участника размещения заказа без доверенности)
- копию учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц).
Все листы предоставляемых документов должны быть прошиты, скреплены печатью поручителя и подписаны уполномоченным лицом поручителя. Соблюдение указанных требований подтверждает подлинность и достоверность предоставленных документов, сведений поручителя.
Отказ в заключении контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков как санкция за ненадлежащего поручителя
На этапе заключения государственного контракта возможны ситуации, когда участник торгов может быть признан уклонившимся от его заключения. Из буквального толкования части 1 статьи 29, части 1 статьи 38 и части 11 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ вытекает, что уклонение от заключения контракта на этом этапе имеет место лишь в строго установленных случаях, а именно когда участник торгов не предоставил:
- подписанный проект самого государственного контракта;
- документ об обеспечении исполнения контракта.
Уклонившийся от заключения контракта участник торгов включается в реестр недобросовестных поставщиков, который ведет Федеральная антимонопольная служба России (далее – ФАС России).
В случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик направляет сведения об этом в антимонопольную службу, которая в течение 10 дней проводит проверку факта уклонения. Проверенные сведения о недобросовестных поставщиках включаются в реестр.
Таким образом, включение в хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков производится во внесудебном порядке и является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов).
17.03.2011 Антимонопольная служба России выпустила Письмо №АК/9281, в котором дала следующее разъяснение норм Закона №94-ФЗ в части предоставления документов о поручительстве: «ФАС России обращает внимание, что, в случае, если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями Закона о размещении заказов, такое обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не предоставленным».
Это письмо закрепило начавшую появляться у государственных заказчиков практику отказа в заключении государственных контрактов участникам торгов на основании того, что содержание бухгалтерской отчетности поручителей якобы не подтверждается налоговыми органами, в которые она сдавалась. Несмотря на то, что Закон №94-ФЗ не предусматривает санкций за содержание бухгалтерской отчетности третьего лица, а наказывает участника торгов только за непредоставление необходимых документов о поручителе, победителей торгов стали активно включать в реестр недобросовестных поставщиков. Государственный заказчик на разбирательство вопроса об уклонении в заключении контракта просто предъявлял справку о поручителе, которую получал от налогового органа. Этой справкой он обосновывал правомерность отказа заключения контракта с победителем торгов. В 2011 году «плохой поручитель» стал одной из самых популярных причин для отказа в заключении контракта с победителем, метод очень прост и удобен – «нужному» поставщику даже не надо пытаться выиграть торги .
Первые попытки судебного обжалования отказа в заключении контракта и включение в реестр недобросовестных поставщиков
В случае обращения победителя торгов с заявлением в арбитражный суд об оспаривании отказа в заключении контракта, включения в реестр недобросовестных поставщиков, о взыскании в связи с этим убытков, суды, как правило, вставали на сторону государства. Об этом свидетельствует немногочисленная судебная практика, которая начала складываться к середине 2011 года.
Так законность действий государственного заказчика по отказу в заключении контракта на основании справки ИФНС о недостоверности бухгалтерской отчетности поручителя подтвердил ФАС Уральского округа и АС г.Москвы.[1]
Пятнадцатый апелляционный суд, проверяя решение Арбитражного суда Краснодарского края, при оценке действия государственного заказчика по отказу в заключении контракта с победителем аукциона, подтвердил, что заказчик наделен правом на проверку документов, поступивших от победителя открытого аукциона в электронной форме в целях эффективно использования средств бюджета, реализации государственного заказа. Поэтому признал письмо из ИФНС, в котором говорилось о том, что сведения, содержащиеся в документах от поручителя, как и сами документы, являются недостоверными. Суды посчитали, что поручитель не способен отвечать по обязательствам, взятым по договору поручительства. При таких обстоятельствах заказчик имеет полное право проверить документы поручителя и отказаться от заключения контракта при установлении заказчиком недостоверных сведений, направленных ему для подписания контракта.[2]
Арбитражный суд г.Москвы признал законным действия государственного заказчика по отказу в заключении контракта на основании справки о поручителе, полученной государственным заказчиком по факсу, это решение было оставлено в силе судом апелляционной инстанции. Доводы о ненадлежащей форме справки судами не были учтены, так как по мнению судов «действующее законодательство не устанавливает обязательного подтверждения запрашиваемых сведений оригиналом письма налогового органа», а согласно информации, содержащейся в этой справке данные бухгалтерской отчетности поручителя не соответствуют требованиям Закона №94-ФЗ, так как «на счету находились средства в размере 9000 рублей[3]. Суды соглашались с незаконностью действий госзаказчика, если сведения вообще не подтверждены документально, а якобы получены по телефону.[4]
Нужно отметить, что при обжаловании незаконных действий государственного заказчика вообще не рассматривался вопрос о правомерности привлечения к ответственности участника торгов за содержание данных бухгалтерской отчетности поручителя. Победители оставались без государственного контракта, государственный заказчик прекрасно понимал, что любому победителю торгов можно отказать на основании факсимильной справки из налоговой, ФАС России и арбитражные суды при этом подобное доказательство примут. Оспорить отказ в заключении государственного контракта в связи с ненадлежащим поручителем к середине 2011 года казалось малореальным.
Переломное решение Арбитражного суда г.Москвы
Чтобы противостоять государственным заказчикам и ФАС России и убедить арбитражный суд в том, что их действия не соответствуют Закону №94-ФЗ необходим был принципиально новый подход. Поэтому специалисты Юридической компании «ПРИОРИТЕТ» построили позицию по защите интересов клиента, включенного за поручителя в реестр недобросовестных поставщиков на следующих аргументах:
- Законом о размещении заказов на участника аукциона не возложена обязанность по проверке сведений, указанных в предоставленных поручителем бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов
- Письмо ФАС России от 17 марта 2011 года №АК/9281, которое расширительно трактует положения Закона №94-ФЗ не может применяться.
- Справка из налогового органа не может являться допустимым доказательством и не может подтверждать несоответствие поручителя Закону №94-ФЗ
- Победитель торгов не должен нести ответственность за содержание бухгалтерской отчетности третьего лица, поэтому не может быть признан уклонившимся от заключения контракта, а также включаться за это в реестр недобросовестных поставщиков.
27 октября 2011 года судья А.Б.Полякова согласилась с этими доводами и приняла очень важное решение, в котором указала, что условия признания участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, уклонившимся от заключения контракта, установленные в пункте 11 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав заявителя путем включения его в реестр. Законом о размещении заказов на участника аукциона не возложена обязанность по проверке сведений, указанных в предоставленных поручителем бухгалтерских балансах с печатью налогового органа и заверенных копиях таких документов. Основания не доверять бухгалтерским балансам поручителя, заверенным печатью налогового органа, у заявителя отсутствовали, как и возможность проверить достоверность представленной информации.
Ссылка УФАС Москвы по на письмо ФАС России от 17 марта 2011 года № АК/9281 согласно которому если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями закона о размещении заказов, такое обеспечение исполнения государственного или муниципального контракта является ненадлежащим и считается не представленным судом не был принят. Так как по смыслу Закона № 94-ФЗ указанные положения не подлежат расширительному толкованию, в связи с чем несоответствие поручителя требованиям ч.4.1 ст. 38 Закона не может быть приравнено к непредставлению самого документа об обеспечении исполнения контракта.[5]
Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2011 по делу № А40-67874/11-17-579 было оставлено в силе Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда 19.01.2012 года, несмотря на доводы антимонопольной службы и государственного заказчика о уже якобы сложившейся по вопросу арбитражной практике, подтверждающей законность использования справок из налоговых органов о поручителях для отказа в заключении государственного контракта и включении в реестр недобросовестных поставщиков. Кроме того, судьями апелляционной инстанции было отмечено, что решение антимонопольного органа о включении победителя торгов в реестр недобросовестных поставщиков носило поверхностный характер, а справка из налогового органа не является основанием правомерности позиции антимонопольного органа.
[1]См., Постановление ФАС Уральского округа от 28.06.2011 № Ф09-3667/11 по делу № А50-24417/2010, Решение Арбитражного суда г.Москвы от 29.11.2011 по делу № А40 -61296/11-106-263.
[2]Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.06.2011 № 15АП-5445/2011.
[3]Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.09.2011 года №09АП-20591/2011.
[4]Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.11 2011 года по делу № А28-4842/2011.
[5]Решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.10.2011 по делу № А40-67874/11-17-579.
