Расчет стоимости
Скачать прайс

Картельная статья

«Расчет», сентябрь 2019


Аделина Мельк

руководитель отдела юридического консалтинга

«Расчет», сентябрь 2019

ФАС стремится получить больше полномочий, в том числе при проведении контрольных мероприятий в рамках получения доказа­тельной базы на этапе установления нарушения антимонопольного законодательства. Чем вызвано желание антимонопольного орга­на усилить свой контроль в этой области и ужесточить наказание, «Расчет» узнал у Аделины Мельк, руководителя отдела юридичес­кого консалтинга юридической компании «ПРИОРИТЕТ».

ИСТОРИЧЕСКАЯ ПРОБЛЕМА

Что такое картельный сговор?

Картельный сговор - это соглашение коммерческих субъектов, направ­ленное на поддержание определен­ного уровня цен в рамках проведения государственных закупок. Такая сделка может быть выражена как в письменной, так и в устной форме. Само собой последняя форма догово­ренностей распространена более широко.

Образование картеля приводит к тому, что фактически государствен­ная казна теряет возможность эконо­мии бюджетных средств, которая была бы достигнута при активной конкурентной борьбе поставщиков/ подрядчиков. Это крайне насущная для власти проблема. И государство с ней активно борется. Причина тако­го пристального внимания к сгово­рам участников закупок в ощутимом ущербе, он составляет от 2 до 3% ВВП. И с каждым днем этот процент только растет.

Как контролеры вычисляют такие сделки?

ФАС фиксирует через систему элек­тронных площадок одинаковые IP- адреса участников торгов. Факт уча­стия нескольких компаний в торгах с одного IP-адреса является основани­ем для контрольного органа, чтобы проверить компании. Для установле­ния факта наличия сговора между участниками ФАС также анализируют процент снижения участниками за­купки начальной максимальной цены контракта (НМЦК), т. е. активность их конкурентной борьбы. Важно по­нимать: если НМЦК уменьшилась на этапе подачи ценных предложений не более чем на 10%, то для антимоно­польного органа это второй сигнал о договоренности между компаниями удерживать цену контракта не сни­жая ее.

Какое количество компаний обычно принимает участие в кар­тельном сговоре?

Сегодня количество компаний, уча­ствующих в картеле, может достигать 6 и даже больше участников, и все они так или иначе будут связаны с одной компанией - так называемым организатором сговора, который ча­ще всего и заключает основной объем контрактов по итогам таких картель­ных соглашений. При этом не обяза­тельно, чтобы все участники торгов работали с одного IP-адреса на всех этапах участия в закупке, бизнес до­пускает другие ошибки, которые приводят к обнаружению сговора. Например, одна компания подает за­явку с одного IP, участие в торгах принимает уже другое предприятие с того же адреса, или этот же адрес ис­пользуется уже третьим предприяти­ем, но для участия с других тендерах. Таким образом, ревизоры из антимо­нопольного ведомства понимают, что интерес у каждой такой организации один.

Какие еще есть поводы привлечь к себе внимание ФАС?

У нас в практике был случай, когда антимонопольный орган начинал проверять бизнес, получив информа­цию из Счетной палаты. Из получен­ных данных можно было сделать вы­вод, что между предприятиями, кото­рые участвуют в торгах, имеет место активное движение денежных средств, основанием для перечисле­ния которых являются договоры займа или договоры на оказание каких-либо консалтинговых или ауди­торских услуг.

Также в нашей практике был опыт, когда внимание контрольных органов привлек факт входа в онлайн-клиент банк различных компаний, но при этом с одного IР-адреса.

Так что данные факты также могут стать для контрольных органов опре­деленным сигналом для привлечения особого внимания к данным компани­ям и их проверки уже и в рамках уча­стия в закупках.

Власти намерены свести воз­можность сговора между компа­ниями на нет?

Да, безусловно - цель создания и мис­сия антимонопольных органов имен­но в этом. Их задача достигнуть минимизации, возможно, любых действий компаний, направленных на подавле­ние конкуренции.

Кроме технических способов определения сговора, есть дру­гие инициативы, направленные на усиление борьбы с картеля­ми?

Речь сейчас идет о желании антимоно­польного органа расширить круг сво­их полномочий, чтобы максимально усилить борьбу с недобросовестными компаниями.

УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ

А чем нынешняя модель работы плоха?

В ней должны участвовать правоохра­нительные органы. Например, для получения документов и сведений от подозреваемых в картеле компаний антимонопольному ведомству нужно привлекать дополнительные ресурсы, сами ревизоры в настоящее время та­кими полномочиями не наделены.

Президент России Владимир Путин поддержал законопроект ФАС с пакетом поправок об уже­сточении ответственности участников картельного сговора, а также о расширении полномо­чий сотрудников антимонополь­ных служб при рассмотрении указанной категории дел.

Что изменится?

Положения Уголовного кодекса до­полнят уголовной ответственностью для акционеров, топ-менеджеров и членов совета директоров. Введут от­ветственность в виде лишения свобо­ды от 4 до 8 лет (на сегодняшний мо­мент максимальный срок лишения свободы по данной категории дел был установлен сроком до 3 лет), а также в несколько раз увеличится размер ад­министративных штрафов.

Акционеров и топ-менеджеров планируют привлекать к конфиска­ция имущества, полученного на осно­вании картельного сговора.

Сотрудники антимонопольного ведомства получат возможность те­перь изымать документы во время проведения контрольных мероприя­тий, а также получать данные от оперативных служб.

Срок давности возбуждения дела с момента совершения картельного сговора увеличится с 3 до 5 или 10 лет.

Законопроект ФАС об ужесточе­нии ответственности за картельные сговоры снизит доказательную базу уголовных дел и даст возможность возбуждать дела по минимальным основаниям, и как следствие количе­ство возбужденных уголовных дел будет исчисляться не десятками, а тысячами.

То есть ФАС хочет открывать уго­ловные дела на коммерсантов, в то время как уже почти год не утихают разговоры, что их и так слишком много?

Исходя, из нашей практики всего 4 го­да назад участники тендеров совер­шенно не боялись привлечения их к уголовной ответственности, их инте­ресовали только размеры админи­стративных штрафов. При этом они полагали, что заплатить деньги за вы­явленное нарушение выгоднее, чем не пойти на картельное соглашение, а сам штраф может быть начислен им только в случае, если сговор будет вы­явлен и доказан контрольным орга­ном, что участникам закупок казалось маловероятным.

Прошло совсем немного времени, в ФАС отработали схему по выявлению картелей, процедура взыскания штра­фов работает как швейцарские часы.

Более того, как я сказала выше, размер санкций стал значительно выше. И ве­домство ставит перед собой новую за­дачу: сделать так, чтобы участники сговора начали бояться уголовного преследования. Многие сегодня про­водят торги с заранее известным ре­зультатом, потому что уголовное пре­следование для них - мнимое наказа­ние. Хотя это далеко не так: даже по открытым источникам становится понятно, что с каждым годом возбуж­дается все большее количество уго­ловных дел с реальными сроками для генеральных директоров компаний, участвующих в сговоре. Примеры та­ких дел можно найти на сайте анти­монопольного ведомства.

Кто может оказаться в зоне ри­ска?

Сегодня подавляющее большинство участников торгов считает, что картельный сговор их не касается. Они думают об этом как о некоем явле­нии, появление которого возможно только в сделках с естественными монополиями неких крупных орга­низаций, которые владеют суще­ственными ресурсами. Однако дела возбуждаются и в отношении неболь­ших компаний, которые занимают­ся - условно - поставками мячиков, оставляя себе от контракта не более 50 000 руб. прибыли. Коммерсанты иногда сильно удивляются - почему проверяющие из антимонопольного ведомства используют применитель­но к их сделкам слово «картель». Они уверяют, что никаких договоренно­стей не было, и очевидно, что выгоды от такого тендера они тоже не полу­чили, и вообще в торгах никто больше не участвовал. Более того, в чем-то бизнес прав, если проанализировать некоторые торги, действительно можно сделать вывод, что на тендер никто кроме 2 участников, вменяемо­го ФАС картельного соглашения, больше и не пришел.

Надо полагать, что антимоно­польные органы ведут борьбу не столько за бюджетные деньги, хотя и за них тоже, сколько за просвещение владельцев бизнеса и директоров: не имеет значения, привел сговор к значительному ущербу или нет, ва­жен факт нежелания некоторых компаний четко следовать букве за­кона. Поэтому еще одна цель, кото­рую преследует ФАС, - это предупре­дить компании, которые восприни­мают торги слишком легкомысленно, чтобы они начали относиться более серьезно к тендерам. Сейчас для воз­буждения уголовного дела достаточ­но установить факт картельного сговора на сумму от 50 млн. руб., что является совсем небольшой суммой в масштабах госконтрактов, особен­но в сфере строительства, которая является одним из лидеров по коли­честву и сумме сговоров.

Насколько может быть эффективным увеличение количества уголовных дел по картелям?

Здесь нужно рассказать про верти­кальный и горизонтальный сговор. Вообще такой терминологии нет в законе, но неформально оба эти по­нятия широко используются рынком.

Горизонтальный сговор - это со­вместные и согласованные действия участников торгов. Вертикальный сговор - присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных антимоно­польными контролерами, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить. Но задача ФАС не просто получить штраф от участни­ков или добиться реального срока для директора, но и устрашить заказчи­ков, которые участвуют в подобных сговорах. Цель ужесточения законо­дательства в том, чтобы получить возможность наказывать и сотрудни­ков госструктур. Уже есть такие дела, в которых чиновники получили ре­альные сроки. Поэтому с этой точки зрения все меры по ужесточению контроля тендеров, которые предла­гает антимонопольное ведомство, мо­гут быть вполне эффективными.

Вам не кажется, что ужесточение наказания вплоть до уголовного — это слишком суровый подход?

Возможно и так, но давайте не забы­вать, что сами участники рынка каж­дый год анализируют собственные ошибки и становятся умнее. Поэтому, как правило, антимонопольный орган просто не успевает за рынком: пока вносятся изменения в законодатель­ство, проходит столько времени, что недобросовестные игроки успевают найти новые лазейки для манипуля­ций на торгах. Власти думают о том, как изменить мышление участников рынка, чтобы они не искали способ обойти закон, не предугадывали спо­собы, с помощью которых ФАС будет вычислять, и находить сговоры. Они хотят показать, что сам по себе факт сговора - это то, что может довести руководителя компании до тюрьмы и конфискации имущества.

Есть сегодня возможность у компании избежать ответственности ? 

Существует примечание к статье 14.32 КоАП, которое предусматривает воз­можность смягчить ответственность, а в некоторых случаях и вовсе избежать ее. Однако на сегодняшний день это примечание уже весьма редко приме­няется антимонопольными органами. Причина в том, что все участники сго­вора, зная о существовании послабле­ния, начали активно им пользоваться. Можно сказать с уверенностью, что на текущий момент ФАС практически ли­шил бизнес возможности избежать от­ветственности. И я не исключаю, что в будущем ведомство не даст бизнесу отделаться от неприятной ситуации и только исключительно в форме штра­фа. Службой создаются все условия, при которых участники рынка боятся образования картелей. Уже сегодня 90% наших клиентов - участников госзакупок обращается за консульта­цией с вопросом, что нужно сделать, чтобы гарантировать себе невозмож­ность создания картеля, по мнению контрольных органов.

Результаты борьбы ФАС с картелями уже есть?

Количество возбужденных антимоно­польными органами дел постепенно снижается. То есть можно сказать, что у ФАС, получается, реализовать ту цель, которую ведомство перед собой ста­вит, донести до бизнеса информацию о возможном возбуждении уголовного дела и получении реального тюремно­го срока.

ИНСТРУМЕНТЫ ЗАЩИТЫ

Если компанию уже уличили в создании картеля, что вы посоветуете делать в этой ситуации?

В законе написано, что для того, чтобы к компании, уличенной в картельном сговоре, применили смягчающую статью - примечание к статье 14.32 КоАП, предприятие должно отказать­ся от исполнения заключенного таким образом соглашения. Необходимо со­общить о прекращении действия со­глашения всем участникам картеля. А также передать в ФАС информацию, которая помогла бы Службе устано­вить факт картеля, грубо говоря, по­мочь следствию путем предоставле­ния новых доказательств, которыми антимонопольный орган не обладал. Что немаловажно, все это нужно сде­лать до момента, когда ФАС вынесет итоговое решение по факту рассмо­трения возбужденного дела. Безуслов­но, эти правила написаны очень по­верхностно и в правоприменительной практике они имеют большое количе­ство тонкостей. В частности, нигде не написано, как именно отказываться от картельного соглашения. Из сло­жившейся практики можно сделать вывод, что делать это нужно обяза­тельно в письменный форме.

Второй нюанс, который нужно учесть: в письме участникам сделки нужно не просто известить бывших деловых партнеров о выходе из сгово­ра, но и уведомить их, что ранее до­стигнутые договоренности нарушают нормы закона и компания отказыва­ется от дальнейшего нарушения по­ложений закона. Копию этого доку­мента нужно представить, в том числе в ФАС. Важный момент: в случае если две компании приходят на комиссию по рассмотрению антимонопольного дела и одновременно сообщают о том, что они отказались от сговора, то оба предприятия не будут освобождены от ответственности, так как юридиче­ски невозможно установить, какое именно предприятие первым приняло такое решение. Еще один момент, на­верное, самый спорный: в настоящее время антимонопольный орган, воз­буждая дело, обладает всей необходи­мой информацией, иначе бы Служба не инициировала процесс. По большо­му счету любая информация, которую компания может сообщить ведомству, у него уже есть. Но, тем не менее, орга­низация должна рассказать ревизорам детали сделки, которые не были из­вестны ФАС и без которых ведомству было бы сложнее установить факт сговора, только в этом случае у участника картеля есть шанс на осво­бождение от административной от­ветственности. Наша практика пока­зывает, что при возбуждении дела в своем определении ФАС никогда не пишет всей информации, которая уже есть у ревизоров. Обычно они указы­вают только часть данных (часть тор­гов, в которых фактически усматрива­ется сговор участников). Выдавая до­кумент, контролеры ожидают реакции от бизнеса: подтверждения правиль­ности выводов ведомства или опро­вержения указанной информации.

Таким образом, контролеры могут по­нять, готовы ли коммерсанты сотруд­ничать и пойти на сознание в сговоре или компания будет все отрицать.

Какие документы вы рекмоендуете отправить в ФАС ?

Я рекомендую на начальном этапе после возбуждения дела предоста­вить в ФАС всю информацию, которая есть у компании: договор аренды офиса, штатное расписание, договор с организацией, представляющей IP- услуги. К пакету бумаг прикрепите пояснения, в которых сделайте ак­цент на том, что предоставляемая информация является новой и ранее не была известна ФАС. Во всех своих пояснениях компания должна указы­вать, что на момент подписания со­глашения она не предполагала, что сделка является картелем, тем более что в законодательстве дано аб­страктное определение этого терми­на. Добросовестность компании дол­жна быть безусловной.