Картельная статья | Юридическая компания «ПРИОРИТЕТ»

Картельная статья

«Расчет», сентябрь 2019

Картельная статья Картельная статья

Аделина Блокова
Аделина Блокова

Директор по развитию компании, Руководитель отдела юридического консалтинга
UK
UK

«Расчет», сентябрь 2019

ФАС стремится получить больше полномочий, в том числе при проведении контрольных мероприятий в рамках получения доказа­тельной базы на этапе установления нарушения антимонопольного законодательства. Чем вызвано желание антимонопольного орга­на усилить свой контроль в этой области и ужесточить наказание, «Расчет» узнал у Аделины Мельк, руководителя отдела юридичес­кого консалтинга юридической компании «ПРИОРИТЕТ».

ИСТОРИЧЕСКАЯ ПРОБЛЕМА

Что такое картельный сговор?

Картельный сговор - это соглашение коммерческих субъектов, направ­ленное на поддержание определен­ного уровня цен в рамках проведения государственных закупок. Такая сделка может быть выражена как в письменной, так и в устной форме. Само собой последняя форма догово­ренностей распространена более широко.

Образование картеля приводит к тому, что фактически государствен­ная казна теряет возможность эконо­мии бюджетных средств, которая была бы достигнута при активной конкурентной борьбе поставщиков/ подрядчиков. Это крайне насущная для власти проблема. И государство с ней активно борется. Причина тако­го пристального внимания к сгово­рам участников закупок в ощутимом ущербе, он составляет от 2 до 3% ВВП. И с каждым днем этот процент только растет.

Как контролеры вычисляют такие сделки?

ФАС фиксирует через систему элек­тронных площадок одинаковые IP- адреса участников торгов. Факт уча­стия нескольких компаний в торгах с одного IP-адреса является основани­ем для контрольного органа, чтобы проверить компании. Для установле­ния факта наличия сговора между участниками ФАС также анализируют процент снижения участниками за­купки начальной максимальной цены контракта (НМЦК), т. е. активность их конкурентной борьбы. Важно по­нимать: если НМЦК уменьшилась на этапе подачи ценных предложений не более чем на 10%, то для антимоно­польного органа это второй сигнал о договоренности между компаниями удерживать цену контракта не сни­жая ее.

Какое количество компаний обычно принимает участие в кар­тельном сговоре?

Сегодня количество компаний, уча­ствующих в картеле, может достигать 6 и даже больше участников, и все они так или иначе будут связаны с одной компанией - так называемым организатором сговора, который ча­ще всего и заключает основной объем контрактов по итогам таких картель­ных соглашений. При этом не обяза­тельно, чтобы все участники торгов работали с одного IP-адреса на всех этапах участия в закупке, бизнес до­пускает другие ошибки, которые приводят к обнаружению сговора. Например, одна компания подает за­явку с одного IP, участие в торгах принимает уже другое предприятие с того же адреса, или этот же адрес ис­пользуется уже третьим предприяти­ем, но для участия с других тендерах (Наша услуга - комплексное тендерное сопровождение). Таким образом, ревизоры из антимо­нопольного ведомства понимают, что интерес у каждой такой организации один.

Какие еще есть поводы привлечь к себе внимание ФАС?

У нас в практике был случай, когда антимонопольный орган начинал проверять бизнес, получив информа­цию из Счетной палаты. Из получен­ных данных можно было сделать вы­вод, что между предприятиями, кото­рые участвуют в торгах, имеет место активное движение денежных средств, основанием для перечисле­ния которых являются договоры займа или договоры на оказание каких-либо консалтинговых или ауди­торских услуг.

Также в нашей практике был опыт, когда внимание контрольных органов привлек факт входа в онлайн-клиент банк различных компаний, но при этом с одного IР-адреса.

Так что данные факты также могут стать для контрольных органов опре­деленным сигналом для привлечения особого внимания к данным компани­ям и их проверки уже и в рамках уча­стия в закупках.

Власти намерены свести воз­можность сговора между компа­ниями на нет?

Да, безусловно - цель создания и мис­сия антимонопольных органов имен­но в этом. Их задача достигнуть минимизации, возможно, любых действий компаний, направленных на подавле­ние конкуренции.

Кроме технических способов определения сговора, есть дру­гие инициативы, направленные на усиление борьбы с картеля­ми?

Речь сейчас идет о желании антимоно­польного органа расширить круг сво­их полномочий, чтобы максимально усилить борьбу с недобросовестными компаниями.

УГОЛОВНОЕ ПРЕСЛЕДОВАНИЕ

А чем нынешняя модель работы плоха?

В ней должны участвовать правоохра­нительные органы. Например, для получения документов и сведений от подозреваемых в картеле компаний антимонопольному ведомству нужно привлекать дополнительные ресурсы, сами ревизоры в настоящее время та­кими полномочиями не наделены.

Президент России Владимир Путин поддержал законопроект ФАС с пакетом поправок об уже­сточении ответственности участников картельного сговора, а также о расширении полномо­чий сотрудников антимонополь­ных служб при рассмотрении указанной категории дел.

Что изменится?

Положения Уголовного кодекса до­полнят уголовной ответственностью для акционеров, топ-менеджеров и членов совета директоров. Введут от­ветственность в виде лишения свобо­ды от 4 до 8 лет (на сегодняшний мо­мент максимальный срок лишения свободы по данной категории дел был установлен сроком до 3 лет), а также в несколько раз увеличится размер ад­министративных штрафов.

Акционеров и топ-менеджеров планируют привлекать к конфиска­ция имущества, полученного на осно­вании картельного сговора.

Сотрудники антимонопольного ведомства получат возможность те­перь изымать документы во время проведения контрольных мероприя­тий, а также получать данные от оперативных служб.

Срок давности возбуждения дела с момента совершения картельного сговора увеличится с 3 до 5 или 10 лет.

Законопроект ФАС об ужесточе­нии ответственности за картельные сговоры снизит доказательную базу уголовных дел и даст возможность возбуждать дела по минимальным основаниям, и как следствие количе­ство возбужденных уголовных дел будет исчисляться не десятками, а тысячами.

То есть ФАС хочет открывать уго­ловные дела на коммерсантов, в то время как уже почти год не утихают разговоры, что их и так слишком много?

Исходя, из нашей практики всего 4 го­да назад участники тендеров совер­шенно не боялись привлечения их к уголовной ответственности, их инте­ресовали только размеры админи­стративных штрафов. При этом они полагали, что заплатить деньги за вы­явленное нарушение выгоднее, чем не пойти на картельное соглашение, а сам штраф может быть начислен им только в случае, если сговор будет вы­явлен и доказан контрольным орга­ном, что участникам закупок казалось маловероятным.

Прошло совсем немного времени, в ФАС отработали схему по выявлению картелей, процедура взыскания штра­фов работает как швейцарские часы.

Более того, как я сказала выше, размер санкций стал значительно выше. И ве­домство ставит перед собой новую за­дачу: сделать так, чтобы участники сговора начали бояться уголовного преследования. Многие сегодня про­водят торги с заранее известным ре­зультатом, потому что уголовное пре­следование для них - мнимое наказа­ние. Хотя это далеко не так: даже по открытым источникам становится понятно, что с каждым годом возбуж­дается все большее количество уго­ловных дел с реальными сроками для генеральных директоров компаний, участвующих в сговоре. Примеры та­ких дел можно найти на сайте анти­монопольного ведомства.

Кто может оказаться в зоне ри­ска?

Сегодня подавляющее большинство участников торгов считает, что картельный сговор их не касается. Они думают об этом как о некоем явле­нии, появление которого возможно только в сделках с естественными монополиями неких крупных орга­низаций, которые владеют суще­ственными ресурсами. Однако дела возбуждаются и в отношении неболь­ших компаний, которые занимают­ся - условно - поставками мячиков, оставляя себе от контракта не более 50 000 руб. прибыли. Коммерсанты иногда сильно удивляются - почему проверяющие из антимонопольного ведомства используют применитель­но к их сделкам слово «картель». Они уверяют, что никаких договоренно­стей не было, и очевидно, что выгоды от такого тендера они тоже не полу­чили, и вообще в торгах никто больше не участвовал. Более того, в чем-то бизнес прав, если проанализировать некоторые торги, действительно можно сделать вывод, что на тендер никто кроме 2 участников, вменяемо­го ФАС картельного соглашения, больше и не пришел.

Надо полагать, что антимоно­польные органы ведут борьбу не столько за бюджетные деньги, хотя и за них тоже, сколько за просвещение владельцев бизнеса и директоров: не имеет значения, привел сговор к значительному ущербу или нет, ва­жен факт нежелания некоторых компаний четко следовать букве за­кона. Поэтому еще одна цель, кото­рую преследует ФАС, - это предупре­дить компании, которые восприни­мают торги слишком легкомысленно, чтобы они начали относиться более серьезно к тендерам. Сейчас для воз­буждения уголовного дела достаточ­но установить факт картельного сговора на сумму от 50 млн. руб., что является совсем небольшой суммой в масштабах госконтрактов, особен­но в сфере строительства, которая является одним из лидеров по коли­честву и сумме сговоров.

Насколько может быть эффективным увеличение количества уголовных дел по картелям?

Здесь нужно рассказать про верти­кальный и горизонтальный сговор. Вообще такой терминологии нет в законе, но неформально оба эти по­нятия широко используются рынком.

Горизонтальный сговор - это со­вместные и согласованные действия участников торгов. Вертикальный сговор - присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных антимоно­польными контролерами, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить. Но задача ФАС не просто получить штраф от участни­ков или добиться реального срока для директора, но и устрашить заказчи­ков, которые участвуют в подобных сговорах. Цель ужесточения законо­дательства в том, чтобы получить возможность наказывать и сотрудни­ков госструктур. Уже есть такие дела, в которых чиновники получили ре­альные сроки. Поэтому с этой точки зрения все меры по ужесточению контроля тендеров, которые предла­гает антимонопольное ведомство, мо­гут быть вполне эффективными.

Вам не кажется, что ужесточение наказания вплоть до уголовного — это слишком суровый подход?

Возможно и так, но давайте не забы­вать, что сами участники рынка каж­дый год анализируют собственные ошибки и становятся умнее. Поэтому, как правило, антимонопольный орган просто не успевает за рынком: пока вносятся изменения в законодатель­ство, проходит столько времени, что недобросовестные игроки успевают найти новые лазейки для манипуля­ций на торгах. Власти думают о том, как изменить мышление участников рынка, чтобы они не искали способ обойти закон, не предугадывали спо­собы, с помощью которых ФАС будет вычислять, и находить сговоры. Они хотят показать, что сам по себе факт сговора - это то, что может довести руководителя компании до тюрьмы и конфискации имущества.

Есть сегодня возможность у компании избежать ответственности ? 

Существует примечание к статье 14.32 КоАП, которое предусматривает воз­можность смягчить ответственность, а в некоторых случаях и вовсе избежать ее. Однако на сегодняшний день это примечание уже весьма редко приме­няется антимонопольными органами. Причина в том, что все участники сго­вора, зная о существовании послабле­ния, начали активно им пользоваться. Можно сказать с уверенностью, что на текущий момент ФАС практически ли­шил бизнес возможности избежать от­ветственности. И я не исключаю, что в будущем ведомство не даст бизнесу отделаться от неприятной ситуации и только исключительно в форме штра­фа. Службой создаются все условия, при которых участники рынка боятся образования картелей. Уже сегодня 90% наших клиентов - участников госзакупок обращается за консульта­цией с вопросом, что нужно сделать, чтобы гарантировать себе невозмож­ность создания картеля, по мнению контрольных органов.

Результаты борьбы ФАС с картелями уже есть?

Количество возбужденных антимоно­польными органами дел постепенно снижается. То есть можно сказать, что у ФАС, получается, реализовать ту цель, которую ведомство перед собой ста­вит, донести до бизнеса информацию о возможном возбуждении уголовного дела и получении реального тюремно­го срока.

ИНСТРУМЕНТЫ ЗАЩИТЫ

Если компанию уже уличили в создании картеля, что вы посоветуете делать в этой ситуации?

В законе написано, что для того, чтобы к компании, уличенной в картельном сговоре, применили смягчающую статью - примечание к статье 14.32 КоАП, предприятие должно отказать­ся от исполнения заключенного таким образом соглашения. Необходимо со­общить о прекращении действия со­глашения всем участникам картеля. А также передать в ФАС информацию, которая помогла бы Службе устано­вить факт картеля, грубо говоря, по­мочь следствию путем предоставле­ния новых доказательств, которыми антимонопольный орган не обладал. Что немаловажно, все это нужно сде­лать до момента, когда ФАС вынесет итоговое решение по факту рассмо­трения возбужденного дела. Безуслов­но, эти правила написаны очень по­верхностно и в правоприменительной практике они имеют большое количе­ство тонкостей. В частности, нигде не написано, как именно отказываться от картельного соглашения. Из сло­жившейся практики можно сделать вывод, что делать это нужно обяза­тельно в письменный форме.

Второй нюанс, который нужно учесть: в письме участникам сделки нужно не просто известить бывших деловых партнеров о выходе из сгово­ра, но и уведомить их, что ранее до­стигнутые договоренности нарушают нормы закона и компания отказыва­ется от дальнейшего нарушения по­ложений закона. Копию этого доку­мента нужно представить, в том числе в ФАС. Важный момент: в случае если две компании приходят на комиссию по рассмотрению антимонопольного дела и одновременно сообщают о том, что они отказались от сговора, то оба предприятия не будут освобождены от ответственности, так как юридиче­ски невозможно установить, какое именно предприятие первым приняло такое решение. Еще один момент, на­верное, самый спорный: в настоящее время антимонопольный орган, воз­буждая дело, обладает всей необходи­мой информацией, иначе бы Служба не инициировала процесс. По большо­му счету любая информация, которую компания может сообщить ведомству, у него уже есть. Но, тем не менее, орга­низация должна рассказать ревизорам детали сделки, которые не были из­вестны ФАС и без которых ведомству было бы сложнее установить факт сговора, только в этом случае у участника картеля есть шанс на осво­бождение от административной от­ветственности. Наша практика пока­зывает, что при возбуждении дела в своем определении ФАС никогда не пишет всей информации, которая уже есть у ревизоров. Обычно они указы­вают только часть данных (часть тор­гов, в которых фактически усматрива­ется сговор участников). Выдавая до­кумент, контролеры ожидают реакции от бизнеса: подтверждения правиль­ности выводов ведомства или опро­вержения указанной информации.

Таким образом, контролеры могут по­нять, готовы ли коммерсанты сотруд­ничать и пойти на сознание в сговоре или компания будет все отрицать.

Какие документы вы рекмоендуете отправить в ФАС ?

Я рекомендую на начальном этапе после возбуждения дела предоста­вить в ФАС всю информацию, которая есть у компании: договор аренды офиса, штатное расписание, договор с организацией, представляющей IP- услуги. К пакету бумаг прикрепите пояснения, в которых сделайте ак­цент на том, что предоставляемая информация является новой и ранее не была известна ФАС. Во всех своих пояснениях компания должна указы­вать, что на момент подписания со­глашения она не предполагала, что сделка является картелем, тем более что в законодательстве дано аб­страктное определение этого терми­на. Добросовестность компании дол­жна быть безусловной.

 

Вас может заинтересовать

Обратный звонок