Консультация по вопросам ч. 8 ст. 11 Трудового кодекса

Добрый день.

Четко выраженной законодательной позиции по данному случаю нет.

В ч. 8 ст. 11 Трудового кодекса есть отдельный перечень лиц, на которых не распространяется действие трудового законодательства. И в нем нет упоминания о директоре-собственнике, т.е. норма об обязательности трудового договора на него распространяется.

Однако письма Роструда на протяжении нескольких лет по данному поводу делают диаметрально противоположные выводы с завидной частотой. Так в ч. 2 ст. 16 ТК РФ сказано, что трудовые отношения в результате избрания/назначения на должность возникают между работником и работодателем на основании трудового договора. Вторая статья, на которую ссылается Роструд, это статья 273, раскрывающая основные понятия Главы 43 ТК РФ, которая устанавливает гарантии для руководителя, в том числе, и наемного. А единственный участник не нуждается в гарантиях, предоставляемых наемному руководителю. Именно поэтому его и вывели из-под действия данной главы Трудового кодекса. В то же время в Трудовом кодексе нигде нет ни прямого запрета на заключение трудового договора в рассматриваемой ситуации, ни прямой обязанности заключить такой договор, ни нормы, указывающей на возможность его не заключать. Однако к сожалению судебная практика исходит из обязательности договора. Так же существует налоговые риски при проверках, если обнаружится, что при отсутствии трудового договора с руководителем–собственником существовали выплаты в его пользу, то проверяющие органы могут признают такие выплаты зарплатой и начислят налоги и штрафные санкции. Мы рекомендуем в целях избежания претензий со стороны проверяющих органов все же принять директора на работу по трудовому договору, назначив ему заработную плату не ниже МРОТ. В этом случае вы формально соблюдете все требования при легитимной возможности оптимизировать данные выплаты.

Например:

1. уменьшить выплаты в пользу директора при условии оформления его на неполный рабочий день или неполную рабочую неделю. Для этого нужно оформить доп.соглашение к трудовому договору, где указать график работы сотрудника. Оплата при этом производится пропорционально отработанному времени. Однако обратите внимание , что в данном случае нужно следить, чтобы директор не подписывал юридически значимые документы в то время, когда директор не должен выполнять свои функции. В противном случае возможны проблемы как с контрагентами, которые могут попытаться доказать, что договор не был заключен, так и с контролирующими органами, которые будут настаивать на фиктивности условия о сокращенном рабочем времени.
2. официально признать, что деятельность фирмы фактически пока не ведется , а это вполне объяснимо на стадии становления организации. В данном случае согласно ст. 157 ТК РФ время простоя оплачивается не в в полном размере, а исходя из двух третей заработной платы как за простой по вине работодателя. При этом необходимо будет издать приказ об оплате времени простоя и внести соответствующую запись в табель учета рабочего времени.