«Расчет», сентябрь 2018
Обратный выкуп акций. Новая схема?
Резонансное постановление принял Седьмой арбитражный апелляционный суд в июле этого года. Арбитры посчитали обратный выкуп акций новой схемой ухода от налогов. Материалы дела изучила Екатерина Спирина, юрист отдела юридического консалтинга Юридической компании «ПРИОРИТЕТ».
Обратный выкуп акций, или бай-бэк (в пер. с англ. buy — покупать, back — обратно) представляет собой покупку собственных акций корпорацией — эмитентом. На практике организации нередко выкупают свои акции для увеличения их рыночной цены, еще один вариант выкупа — защита от смены собственника или использования выкупленных акций в качестве средства платежа. Выкуп собственных акций применяется бизнесом во всем мире, в том числе этот способ практикуют и крупные корпорации нашей страны.
Единственный акционер
В последнее время налоговая служба начала пристально следить за операциями, при которых деньги выводятся за пределы страны, под такие сделки подпадает и выкуп собственных акций. Интерес контролеров к выкупу ценных бумаг начался с 2014 года, когда акционерное общество «Мельник», одно из крупнейших зернопере-рабатывающих предприятий Алтайского края, осуществило выкуп своих акций у компании Hudson River Russia Limited.
По результатам выездной проверки ИФНС пришла к выводу, что с помощью этой операции компания распределила доход акционеру и не осуществила уплату налогов. Фирме был до начислен налог с доходов, полученных иностранной организацией, в сумме около 58 млн рублей, пени свыше 18 млн рублей и штраф на сумму 2,9 млн рублей.
Не согласившись с решением налоговой службы, общество обратилось в арбитражный суд Алтайского края с заявлением о признании его недействительным (дело № АОЗ-21974/ 2017). В обоснование своей позиции АО «Мельник» указывало, что не является выгодоприобретателем при совершении операции по приобретению собственных акций, поскольку, являясь налоговым агентом, не получило фискальной выгоды независимо от удержания либо недержания налога из выплаченных сумм.
Ревизоры в свою очередь указывали на то, что произведенный обществом выкуп акций у единственного акционера — иностранной компании, не облагаемый налогом в силу пункта 2 статьи 309 НК РФ, по существу является выплатой иностранной организации, предусмотренной подпунктом 2 пункта 1 статьи 309 НК РФ. При этом общество не исполнило обязанности агента по удержанию налога с доходов, полученных иностранным участником.
В доказательство своей позиции контролеры ссылались на обстоятельства подписания и исполнения заключенного между фирмой и иностранной компанией договора купли-продажи акций. Также налоговая служба обращала внимание на тот факт, что оба предприятия фактически контролировались одним физическим лицом.
Оптимизируйте корпоративную структуру вашей компании:
Планируете обратный выкуп акций? Обратитесь за нашим юридическим сопровождением. Для правильного оформления документов воспользуйтесь профессиональным составлением договоров. Если нужна помощь с регистрацией изменений, рассмотрите внесение изменений в учредительные документы.
Что решил суд?
Суд первой инстанции счел доводы АО «Мельник» более убедительными и принял решение об удовлетворении заявления, указав, что совершенная сделка не являлась фиктивной и соответствовала действовавшему в то время законодательству.
Налоговики обратились с жалобой в апелляционный суд, где решение арбитров первой инстанции было отменено. Исходя из текста постановления апелляция пришла к выводу, что компания-акционер Hudson River Russia Limited фактически не получи-ла выгоду от дохода и не определяла его дальнейшую судьбу, поэтому не может рассматриваться как получатель дохода.
Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции позволяет выделить обстоятельства, которые свидетельствовали о том, что по сути выкуп акций являлся выплатой дивидендов, в частности:
- деятельность компании-эмитента и компании-акционера контролировалась одним лицом;
- единственным источником доходов компании-акционера являлись доходы, получаемые от компании-эмитента;
- компания-эмитент длительное время не осуществляла распределение дивидендов;
- сделке по выкупу собственных акций предшествовала реорганизация, по результатам которой акционером налогоплательщика стала офшорная компания;
- лицо, которое подписало договор купли-продажи ценных бумаг от имени компании-акционера, не имело к фирме непосредственного отношения и подтвердило, что представительство носило формальный характер;
Кроме того, апелляционная инстанция отклонила доводы суда о том, что общество не является выгодоприобретателем по сделке выкупа акций, поскольку получение необоснованной налоговой выгоды может происходить и в результате уклонения от обязанностей налогового агента.
Повод задуматься
Учитывая прецедентный характер судебного акта, с моей точки зрения, именно на эти обстоятельства необходимо обратить особое внимание предпринимателям, чья сделка будет оспариваться ревизорами, в процессе доказывания неналогового характера операции.
Комментируя позицию Седьмого арбитражного апелляционного суда, хотелось бы отметить обстоятельство, которое, по моему мнению, осталось вне поля зрения коллегии, но должно было быть учтено при принятии судебного акта.
В частности, арбитры не осуществили проверку законности применения налоговой ставки, заявленной инспекцией при расчете до начисленного налога.
Так, суммы, перечисленные иностранной компании, по существу необходимо причислять к дивидендам, но налоговая служба применяет при расчете доначисляемых налогов ставку 20 процентов, применимую в силу подпункта 2 пункта 1 статьи 309 НК РФ, к прочим распределенным доходам. Здесь необходимо добавить, что ставка, предусмотренная для рас-чета уплаты налога на доходы, полученные иностранной организацией в виде дивидендов по акциям российских организаций, в силу пункта 3 части 3 статьи 284 Налогового кодекса, составляет 15 процентов.
Зарубежный опыт
Отмечу, что данное судебное разбирательство является новым для отечественной судебной и налоговой практики — выкуп собственных акций к схемам налоговой оптимизации ранее не относился. При этом в других странах, в частности, в Великобритании, действуют четкие предписания закона, в каком случае переквалификация не может быть осуществлена. Так, в соответствие со статьей 658 Закона о компаниях 2006 года обратный выкуп собственных акций является законным в случае, если фирма приобретает свои ценные бумаги для уменьшения уставного капитала или обязанность по выкупу возложена на компанию в силу решения суда.
На мой взгляд, такое законодательное закрепление является благом, поскольку определяет границы деятельности компаний и защищает от разночтений при квалификации обратного выкупа акций в качестве законной деятельности.
В России появился прецедентный судебный акт. Если он не будет отменен в кассационной инстанции, то определенно обяжет компании более серьезно относиться к подобным сделкам.
Бизнесу предстоит глубже оценивать перспективы и последствия таких операций, чтобы избежать ненужных финансовых потерь в виде до начисленных налогов и взысканных штрафных санкций за несоблюдение налогового законодательства.
