Обстоятельства спора
ООО «Проектный институт «Волгастройпроект» (далее – компания, Волгастройпроект) попало в реестр недобросовестных поставщиков не по своей вине. Компания приняла участие в аукционе, проведенном в электронной форме, и, став победителем, не уклонялась от заключения государственного контракта. Но выяснилось, что бухгалтерская отчетность ее поручителя оказалась недостоверной, хотя Волгастройпроект об этом даже не подозревал. По этой причине компании отказали в заключении контракта, а заодно внесли ее в реестр недобросовестных поставщиков. Для компании попадание в «черный список» означало не только пятно на деловой репутации, но и полную остановку деятельности.
Защитите репутацию вашей компании:
Столкнулись с проблемой черного списка поставщиков? Обратитесь за нашим юридическим сопровождением. Для защиты ваших интересов в суде воспользуйтесь представительством в арбитражном суде. Если нужна помощь с тендерами, рассмотрите комплексное тендерное сопровождение.
Участие в аукционе. В марте 2011 года государственный заказчик (одно из бюджетных учреждений Москвы) провел открытый аукцион в электронной форме: он искал исполнителя для проверки качества выполненного ремонта дорог. Всего были поданы три заявки. Предложение компании оказалось вторым по стоимости, но первый победитель вскоре был признан уклонившимся от заключения контракта, поэтому победителем стал Волгастройпроект (ч. 13 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.05 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», далее – закон № 94-ФЗ). Поскольку аукционная документация содержала требование об обеспечении, для заключения госконтракта компания представила не только подписанный проект договора, но и документ об обеспечении обязательства - договор поручительства и копии бухгалтерской отчетности поручителя (ч. 4 ст. 41.12 закона № 94-ФЗ).
Отказ в заключении контракта. Вместо подписанного договора в апреле компания получила протокол об отказе от заключения контракта, в котором ее признали уклонившейся от заключения контракта. Причина: представленный договор поручительства обеспечивал исполнение обязательств в меньшем объеме, чем требовала аукционная документация. По мнению госзаказчика, это равноценно непредставлению договора поручительства.
На самом деле объем обеспечения полностью соответствовал аукционной документации. Но представленный заказчиком проект контракта содержал формулировку о размере поручительства, отличную от той, которая была закреплена в аукционной документации, размещенной на сайте www.zakupki.gov.ru, а изменений в эту документацию заказчик не вносил.
Скоро стало понятно, что упущение выгодного контракта - не самая большая проблема. Через месяц по жалобе госзаказчика Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее – УФАС по Москве) вынесло решение о включении компании в реестр недобросовестных поставщиков на два года (ч.ч. 1, 8 ст. 19 закона 94-ФЗ).
Новая причина включения в реестр. На заседании комиссии УФАС по Москве в сфере размещения заказов, на котором решался вопрос о включении компании в реестр недобросовестных поставщиков, представитель госзаказчика назвал новую причину отказа в заключении контракта. Оказалось, что госзаказчик запросил у налоговой инспекции, на учете в которой числилась компания-поручитель, подтверждение, соответствуют ли данные бухгалтерской отчетности поручителя, которые прилагались к договору поручительства, тем, которые были сданы в инспекцию. В ответном письме инспекция не подтвердила соответствие данных отчетности. Запрос таких сведений у налоговых органов – достаточно распространенная практика у государственных и муниципальных заказчиков. Запрос таких сведений у налоговых органов – достаточно распространенная практика у государственных и муниципальных заказчиков. Более того, ФАС России в письме от 13.02.12 № ИА/4178 даже рекомендует государственным и муниципальным заказчикам направлять соответствующие запросы в инспекцию.
Согласно пункту 22 статьи 41.12 закона № 94-ФЗ контракт может быть заключен только после предоставления победителем аукциона одновременно с договором поручительства копий бухгалтерских отчетностей поручителя, подтверждающих его соответствие требованиям, указанным в пункте 20 той же статьи ( о размере чистой прибыли, стоимости основных средств и т.д.) Поскольку в данном случае предоставленная документация, по сведениям из налоговой инспекции, оказалась недостоверной, антимонопольный орган приравнял это к представлению договора поручительства, что является основанием для признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта (ч. 11 ст. 41.12 закона № 94-ФЗ).
Последствия включения в реестр. После того как компания оказалась в реестре недобросовестных поставщиков, она обратилась за юридической помощью. «Наш клиент в силу специфики своей деятельности работает только с государственными контрактами, так как заказы на ремонт дорог поступают только от госорганов, - рассказывает Мария Калинина, начальник отдела юридического консалтинга юридической компании «ПРИОРИТЕТ», - Для него включение в реестр недобросовестных поставщиков означало полную остановку бизнеса. Он был на два года лишен права принимать участие в торгах, а, значит, заключать новые контракты, но это не отменяло обязанность нести расходы на членство СРО, платить зарплату специалистам. После включения в реестр в компании прошло вынужденное сокращение сотрудников, часть работников отправили в неоплачиваемый отпуск. Кроме того, клиент дорожил репутацией – у него было множество грамот как у добросовестного поставщика и налогоплательщика на территории Республики Чувашия, где он был зарегистрирован».
Что предпринял юрист
Включение сведений об участнике размещения заказа в реестр недобросовестных поставщиков можно обжаловать в судебном порядке (ч. 12 ст. 19 закона № 94-ФЗ). И Мария Калинина сразу же занялась подготовкой соответствующего заявления в арбитражный суд.
Разработка правовой позиции. Опровергнуть довод о том, что компания представила поручительство в меньшем объеме, чем требовалось, не составляло труда. Увеличивая необходимой размер поручительства, госзаказчик должен был отразить это в аукционной документации. Внести изменения в конкурсную документацию можно было только путем размещения на сайте www.zakupki.gov.ru, но госзаказчик этого не сделал, следовательно, размер обеспечения остался прежним.
Со второй причиной (несоответствие поручителя требованиям закона № 94-ФЗ) дело обстояло сложнее. Позиция антимонопольного органа базировалась на разъяснениях ФАС России из письма от 17.03.11 № АК/9281. В этом письме антимонопольная служба указала: если договор поручительства составлен лицом, несоответствующим требованиям, установленным положениями закона № 94-ФЗ, такое обеспечение является ненадлежащим и считается не предоставленным. Видимо, руководствуясь этими разъяснениями, начиная с весны 2011 года, антимонопольные органы стали в массовом порядке включать компании в реестр недобросовестных поставщиков, если налоговые инспекции не подтверждали достоверность отчетности их поручителей.
На тот момент судебной практики оспаривания включения компаний в реестр по этому основанию еще не было, поэтому правовую позицию пришлось разрабатывать с нуля.
Основная идея – компания не уклонялась от заключения контракта. Во-первых, Мария Калинина исходила из того, что недостоверность отчетной документации поручителя еще не означает уклонение победителя аукциона от заключения контракта. Закон № 94-ФЗ содержит закрытый перечень случаев, в которых имеет место уклонение заказчика от заключения контракта, и они не подлежат расширительному толкованию. Такого основания, как недостоверность бухгалтерской отчетности поручителя, в этом перечне нет. Тот факт, что поручитель оказался не соответствующим требованиям закона № 94-ФЗ, нельзя приравнивать к непредставлению договора поручительства, как это сделал антимонопольный орган.
Во-вторых, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков, по сути, является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта). Это правонарушение влечет возложение на уклонившегося участника неблагоприятных последствий в виде невозможности в дальнейшем участвовать в размещении заказов. Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины. Само наименование реестра указывает на то, что в него должны включаться лица, которые допустили недобросовестное поведение – то есть сознательно уклонились от заключения контракта.
Признание победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта только потому, что отчетность поручителя оказалась недостоверной, не соответствует принципу ответственности при наличии вины. Дело в том, что копии бухгалтерской отчетности участник аукциона получает от поручителя. При этом закон № 94-ФЗ не возлагает на участника аукциона обязанность проверять достоверность сведений, содержащихся в отчетности. Оснований для недоверия этим документам у участника аукциона тоже нет, так как предоставляемые копии заверяются печатью налогового органа. Более того, у участника аукциона нет законной возможности самостоятельно проверить достоверность представленных сведений в силу режима налоговой тайны (ст. 102 НК РФ).
Обращение в суд. В июне 2011 года в Арбитражный суд города Москвы было подано заявление о признании незаконным решения УФАС по Москве о включении сведений о компании в реестр недобросовестных поставщиков и возложении на этот орган обязанности исключить оспариваемые сведения из реестра. «Как и следовало ожидать, в суде представитель антимонопольного органа в подтверждение правильности своей позиции ссылался на письмо ФАС России от 17.03.11 № АК/9281, - рассказывает Мария Калинина, - Кроме того, он настаивал на том, что наш клиент имел возможность проверить достоверность отчетности своего поручителя, но не сделал этого. В подтверждение мой оппонент ссылался на нормативные акты и разъяснения ненормативного характера, которые на самом деле касались совершенно других ситуаций. В последующих инстанциях он продолжал настаивать на том, что компания допустила небрежность, что тоже является одной из форм вины».
На момент последнего судебного заседания по делу на руках у представителя антимонопольного органа оказалось решение Арбитражного суда города Москвы по аналогичному спору другой компании (дело № А40 -61296/11106-263). В этом деле суд занял позицию УФАС по Москве. Разумеется, представители антимонопольного органа предъявили это решение в деле Волгастройпроекта, рассчитывая на то, что суд предпочтет придерживаться единой позиции. К этому моменту появились судебные акты и других судов, которые тоже подтверждали правомерность признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта из-за недостоверности отчетности его поручителя (постановление ФАС Уральского округа от 28.06.11 по делу № А50-24417/2010).
Чего удалось добиться
Несмотря на негативную арбитражную практику, в этом деле суду более убедительной показалась позиция представителя Волгастройпроекта, и решением от 27.10.11 по делу № А40-67874/11-17-579 требования компании были удовлетворены. В качестве аргументации своего решения суд подтвердил все основные доводы заявителя: об отсутствии формальных оснований для признания компании уклонившей от заключения контракта, об отсутствии у нее обязанности проверять сведения представленной бухгалтерской отчетности поручителя, равно как и возможности проверить ее. Кроме того, суд подтвердил, что заказчик необоснованно отказался от заключения контракта с Волгастройпроектом, так как факта несоответствия размера поручительства требованиям аукционной документации не было. В результате суд пришел к выводу, что компания не допустила недобросовестного и виновного поведения, поэтому антимонопольный орган применил санкцию в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков необоснованно. Антимонопольный орган обжаловал решение суда в вышестоящих инстанциях, но везде потерпел неудачу (постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.12, ФАС Московского округа от 28.05.12 по делу № А40-67874/11-17-579).
После вступления решения суда в силу компанию исключили из реестра, что позволило ей продолжить свою деятельность.
