Юлия Васильева
руководитель группы по аккредитации иностранных представительств
Государственный заказ всегда желанен для предпринимателей. Контракт с государственным заказчиком позволяет закрепиться на рынке, сохранить (а иногда и увеличить) рабочие места и объемы производства, дает определенную уверенность в завтрашнем дне даже в кризисные для экономике периоды. Вместе с тем участие в размещении заказа зачастую таит в себе массу «подводных камней», столкновение с которыми может иметь негативные последствия для потенциального поставщика товаров (работ, услуг) для государственных (муниципальных) нужд.
Для участников размещения заказов, применяющих УСН, одним из таких моментов является включенный заказчиком в цену контракта налог на добавленную стоимость.
Можно ли подписывать государственные контракты с участниками торгов, применяющими УСН?
Согласно ст. 8 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» участником размещения заказа может быть любое юридическое лицо, в том числе индивидуальный предприниматель. Участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом № 94-ФЗ и иными федеральными законами.
Таким образом, любой участник размещения заказа, в том числе тот, который применяет упрощенную систему налогообложения, вправе участвовать в торгах и подписывать государственный (муниципальный) контракт с государственным заказчиком.
Начальная (максимальная) цена контракта
Законом № 94-ФЗ предусмотрено, что документация о размещенном заказе должна содержать сведения о порядке формирования цены контракта (цены лота) (с учетом таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).
Таким образом, заказчик должен изначально указать в документации о размещенном заказе сведения о том, включает в себя начальная (максимальная) цена контракта сумму налога на добавленную стоимость или нет.
Если заказчик указал в документации начальную (максимальную) цену контракта без учета налогов, никаких проблем возникнуть не должно: участник размещения заказа предлагает цену, за которую он готов поставить товары (выполнить работы, оказать услуги) по государственному контракту, а заказчик оплачивает стоимость товаров (работ, услуг) по цене, указанной в контракте.
Как быть, если цена контракта указана с НДС?
К сожалению, законодателем не урегулирован вопрос о порядке действий при заключении участником размещения заказа, применяющим УСН, государственного контракта, включающего в стоимость товара (работ, услуг) по нему сумму НДС.
И если для участников размещения заказа — физических лиц, за исключением индивидуальных предпринимателей и иных занимающихся частной практикой лиц, законодатель прямо предусмотрел порядок действий («уменьшение оплаты такого контракта на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта»), то для «упрощенцев» такого правила Закон № 94-ФЗ не предусматривает.
Материалы судебной практики свидетельствуют о том, что применение аналогии в данном случае вполне уместно и не нарушает прав и законных интересов «упрощенца».
Так, государственный заказчик включил в проект государственного контракта условие следующего содержания: «Пункт 1.2. Общая сумма контракта с учетом НДС 18 %... в случае освобождения поставщика от уплаты НДС в соответствии с налоговым законодательством цена государственного контракта снижается на сумму НДС без изменений предусмотренного контрактом количества поставляемой продукции».
Антимонопольный орган счел данное положение контракта нарушением Закона № 94-ФЗ, о чем вынес решение по делу № 11-02/57-712/11. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.03.2012 № 09АП-4319/2012 требования заказчика о признании незаконным решения антимонопольного органа о нарушении законодательства о размещении заказов удовлетворены, поскольку решение антимонопольного органа не соответствует закону. Суд разъяснил, что если при проведении торгов участник размещения заказа работает по упрощенной схеме налогообложения и указывает цену без учета НДС, его ценовое предложение сравнивается с ценой, предложенной участником, который начисляет налог на добавленную стоимость, вследствие чего интересы организации, применяющей УСН, не ущемляются.
И все же как поступить, если документация заказчика не предусматривает какого-либо определенного порядка действий «упрощенца», выигравшего тендер на заключение контракта с учетом НДС?
Статьей 424 ГК РФ предусмотрено, что исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке.
Пунктом 4.1 ст. 9 Закона № 94-ФЗ предусмотрено, что цена госконтракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании п. 2.1. ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, а также случаев, установленных ч.ч. 4.2, 6, 6.2-6.4. ст. 9 Закона № 94-ФЗ. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании ст. 56.1 Закона № 94-ФЗ. Цена госконтракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения муниципального контракта.
Согласно п. 5 ст. 173 НК РФ налогоплательщики, освобожденные от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС, связанных с исчислением и уплатой НДС, исчисляют сумму этого налога, подлежащую уплате в бюджет, лишь в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога.
Таким образом, находящийся на УСН участник размещения заказа при формировании ценового предложения контракта должен учитывать стоимость НДС. А для исполнения требования контракта должен учитывать стоимость НДС. А для исполнения требования контракта поставщику-«упрощенцу» следует представить заказчику счет-фактуру с выделением НДС. Данный вывод подтверждается материалами судебной практики (например, постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2011 № 09АП-12094/2011).
Вместе с тем существует противоположная административная и судебная практика, согласно которой в случае, если победитель торгов применяет УСН при заключении контракта, при указании цены контракта вместо указания суммы НДС или процентной ставки должен выставлять заказчику счет-фактуру.
В этом случае при оплате поставленных товаров (выполненных работ, оказанных услуг) уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится, и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте (см. письма Минфина России от 28.12.2011 № 02-11-00/6027, от 26.01.2012 №03-07-11/21, а также постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2012 № А10-5127/2011).
Пример из судебной практики
Заказчик обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к Поставщику о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 5 124 551 рубля 69 копеек по муниципальному контракту от 22.06.2010 № 4 в связи с завышением стоимости контракта на величину НДС.
В удовлетворении требования отказано, поскольку работы выполнены в соответствии с условиями контракта и оплата произведена по согласованной в нем цене, которая на сумму НДС ответчиком не увеличивалась, так как в представленных в дело справках НДС не выделен и не включен в стоимость работ (постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.04.2012 № А53-17385/2011).
